實(shí)用新型專利侵權(quán)一般適用的判定規(guī)則

我國(guó)《專利法》將專利分為三種，發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利。其中，發(fā)明專利和實(shí)用新型專利的侵權(quán)判定規(guī)則與外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)判定規(guī)則大有不同，因而，需要根據(jù)不同專利類型分別適用不同的侵權(quán)判定規(guī)則。

對(duì)于發(fā)明專利、實(shí)用新型專利侵權(quán)案件，法院在判定是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)一般會(huì)適用以下判定規(guī)則：1. 審查涉案專利的有效性。2. 確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。3. 確定侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。4. 確定被告的抗辯理由是否成立。具體分析如下。

法院在審查涉案專利的有效性問題中，會(huì)涉及以下幾個(gè)問題，筆者分別論述如下。

（一）   原告需提交實(shí)用新型專利的專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告

在發(fā)明專利的申請(qǐng)過程中，國(guó)務(wù)院專利行政部門會(huì)對(duì)發(fā)明專利進(jìn)行初步審查和實(shí)質(zhì)審查。然而，對(duì)于實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利的申請(qǐng)過程中，國(guó)務(wù)院專利行政部門只對(duì)實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行形式審查，并未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，因而，未經(jīng)過實(shí)質(zhì)性審查的專利其穩(wěn)定性不足。

根據(jù)《專利法》第六十六條規(guī)定，專利侵權(quán)糾紛涉及實(shí)用新型專利或者外觀設(shè)計(jì)專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人或者利害關(guān)系人出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門對(duì)相關(guān)實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行檢索、分析和評(píng)價(jià)后作出的專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，作為審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)；專利權(quán)人、利害關(guān)系人或者被控侵權(quán)人也可以主動(dòng)出具專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定(2020修正)》第四條，根據(jù)案件審理需要，人民法院可以要求原告提交檢索報(bào)告或者專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告。原告無正當(dāng)理由不提交的，人民法院可以裁定中止訴訟或者判令原告承擔(dān)可能的不利后果。

因而，在實(shí)用新型專利、外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)案件中，原告一般需要提交一份專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告給法院，以證明其實(shí)用新型專利已經(jīng)過國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的實(shí)質(zhì)性審查，具有穩(wěn)定性的特點(diǎn)。若原告不提交專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，會(huì)面臨不利后果，比如不予立案，駁回起訴等。

比如，在寧波供享農(nóng)業(yè)科技有限公司訴寧波市鄞州潘火恬恬小吃店等侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案[1]中，法院認(rèn)為，由于涉案的專利系外觀設(shè)計(jì)專利，未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查，具有相對(duì)不穩(wěn)定的特點(diǎn)，在該案審理過程中，法院向原告釋明，要求其提交檢索報(bào)告或?qū)＠麢?quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，原告一直未能提交。另一方面，被告提交了現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯和先用權(quán)抗辯的初步證據(jù)，在此情形下，法院再次向原告釋明其應(yīng)當(dāng)提交涉案專利的檢索報(bào)告或?qū)＠麢?quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，并告知了法律的有關(guān)規(guī)定，原告表示其未向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提交專利檢索的申請(qǐng)。據(jù)此，法院認(rèn)為，原告未能舉證證明其享有的涉案專利權(quán)合法、穩(wěn)定，原告尚不符合起訴條件，其主體不適格，因此，法院駁回原告的起訴。

（二）關(guān)于被告申請(qǐng)中止審理的處理規(guī)則

在專利權(quán)侵權(quán)案件中，在原告起訴后，被告往往會(huì)采取一些反制措施，其中較為常見的是對(duì)原告的專利申請(qǐng)?zhí)岢鰺o效宣告。被告在提出無效宣告后，可向受理專利權(quán)侵權(quán)案件的法院提出中止訴訟，等待原告專利無效宣告審理的結(jié)果。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定(2020修正)》第五條規(guī)定，人民法院受理的侵犯實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟，但具備下列情形之一的，可以不中止訴訟：

（一）原告出具的檢索報(bào)告或者專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告未發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效的事由的；

（二）被告提供的證據(jù)足以證明其使用的技術(shù)已經(jīng)公知的；

（三）被告請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效所提供的證據(jù)或者依據(jù)的理由明顯不充分的；

（四）人民法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)中止訴訟的其他情形。

根據(jù)上述條文可知，若存在以上三種具體情況，法院在被告提出中止訴訟申請(qǐng)后可以裁定不中止訴訟，其中該條文第一項(xiàng)則為若原告已提交了專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告的，法院可以不中止訴訟，因而，從該項(xiàng)中也可知專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告對(duì)于原告提交給法院的重要性。該條文第二項(xiàng)為被告提供的證據(jù)足以證明其使用的技術(shù)已經(jīng)公知的，該種情況下可以推斷出被告不構(gòu)成侵權(quán)，因而也可不中止審理。該條文第三項(xiàng)為被告請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效所提供的證據(jù)或者依據(jù)的理由明顯不充分的，該種情況下可以推斷出涉案專利被無效沒有可能性，因而也可不中止審理。該條文第四項(xiàng)為兜底條款。

（三）原告專利被國(guó)務(wù)院專利行政部門無效宣告，審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的一審法院處理規(guī)則

被告對(duì)原告的專利提起無效宣告請(qǐng)求，且國(guó)務(wù)院專利行政部門經(jīng)審查后作出宣告原告專利權(quán)無效的決定，即使原告將該決定向法院提起行政訴訟，此時(shí)，對(duì)于審理民事侵權(quán)訴訟的法院而言，該如何處理以該專利權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)起訴的民事案件呢？讓我們來看看。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)(2020修正)》第二條規(guī)定，權(quán)利人在專利侵權(quán)訴訟中主張的權(quán)利要求被國(guó)務(wù)院專利行政部門宣告無效的，審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的人民法院可以裁定駁回權(quán)利人基于該無效權(quán)利要求的起訴。

有證據(jù)證明宣告上述權(quán)利要求無效的決定被生效的行政判決撤銷的，權(quán)利人可以另行起訴。

專利權(quán)人另行起訴的，訴訟時(shí)效期間從本條第二款所稱行政判決書送達(dá)之日起計(jì)算。

根據(jù)上述條文可知，若國(guó)務(wù)院專利行政部門經(jīng)審查后作出宣告原告專利權(quán)無效的決定，審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的法院可以駁回起訴。這是因?yàn)閲?guó)務(wù)院專利行政部門作出的無效決定被法院判決撤銷的概率較低，因而司法解釋作出規(guī)定，法院可依據(jù)國(guó)務(wù)院專利行政部門的無效宣告決定駁回起訴。若是之后該決定被行政判決撤銷，法律也賦予權(quán)利人可以重新起訴的權(quán)利。

（四）原告專利被國(guó)務(wù)院專利行政部門無效宣告，審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的二審法院處理規(guī)則

若是國(guó)務(wù)院專利行政部門宣告原告專利無效的決定是在審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的二審階段作出的，那么二審法院如何處理？讓我們來看看。

根據(jù)北京市高級(jí)人民法院《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第10條: 當(dāng)事人不服一審判決向二審法院提起上訴，在終審判決作出前，一審判決所依據(jù)的權(quán)利要求被專利復(fù)審委員會(huì)宣告無效的，一般應(yīng)當(dāng)撤銷一審判決，裁定駁回權(quán)利人基于該被宣告無效的權(quán)利要求的起訴。但是，有證據(jù)證明專利權(quán)人在法定期限內(nèi)針對(duì)無效決定提起行政訴訟，在綜合考慮在案證據(jù)、涉案專利技術(shù)難度、被告抗辯理由等因素的情況下，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定中止二審案件的審理。

有證據(jù)證明專利復(fù)審委員會(huì)宣告上述權(quán)利要求無效的決定被生效的行政判決撤銷，權(quán)利人另行起訴的，在沒有新的事實(shí)的情況下，應(yīng)當(dāng)參照原一審判決認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)做出判決。

根據(jù)上述規(guī)定，若國(guó)務(wù)院專利行政部門宣告原告專利無效決定是在審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的二審階段作出的，二審法院原則上應(yīng)當(dāng)撤銷一審判決，駁回原告起訴。但是，如果專利權(quán)人對(duì)無效決定提起行政訴訟的，二審法院可以考慮綜合因素，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定中止二審案件的審理，等待行政訴訟的結(jié)果。

另外，若二審法院選擇撤銷一審判決，駁回原告起訴后，專利復(fù)審委員會(huì)宣告權(quán)利要求無效的決定被生效的行政判決撤銷的, 權(quán)利人又另行起訴，則另行起訴的一審法院在沒有新的事實(shí)的情況下應(yīng)當(dāng)參照原一審判決認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)做出判決。

在侵權(quán)判定中，法院第二步是需要確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，而專利權(quán)的保護(hù)范圍以權(quán)利要求為依據(jù)。然而，由于權(quán)利要求的撰寫非常抽象，在絕大部分專利侵權(quán)案件中，法院都需要對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行解釋，從而確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。而專利權(quán)的保護(hù)范圍決定著被告的被訴侵權(quán)專利是否落入原告的保護(hù)范圍。對(duì)于法院如何確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，請(qǐng)參見筆者已發(fā)表的《淺析專利訴訟中權(quán)利要求的解釋規(guī)則》一文。

法院在確定原告專利權(quán)的保護(hù)范圍后，會(huì)進(jìn)行分析侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，若落入則構(gòu)成侵權(quán)，若不落入則不構(gòu)成侵權(quán)。法院在認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，一般根據(jù)以下規(guī)則進(jìn)行判定：1. 全面覆蓋原則。2. 等同原則。3. 禁止反悔原則。4. 捐獻(xiàn)原則。以上為司法實(shí)務(wù)中法院使用較多的規(guī)則，目前多余指定原則已不被法院采納。

（一）   全面覆蓋原則

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條，被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

專利權(quán)利要求書中的每一項(xiàng)權(quán)利要求都包含一個(gè)獨(dú)立的技術(shù)方案。《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定之中的“權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征”，是指當(dāng)事人所主張的任意一項(xiàng)權(quán)利要求所對(duì)應(yīng)的一個(gè)技術(shù)方案的全部技術(shù)特征，并非是當(dāng)事人所主張的全部權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征，也不是權(quán)利要求書中記載的全部權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。

因此，“全面覆蓋原則”是指應(yīng)當(dāng)審查被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否包含了當(dāng)事人所主張的涉案專利任意一項(xiàng)權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，只要被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含了權(quán)利人所主張的任意一項(xiàng)專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，使用了被訴侵權(quán)技術(shù)方案的產(chǎn)品即為侵犯涉案專利權(quán)的侵權(quán)產(chǎn)品[2]。

換言之，若原告主張被告侵犯了專利權(quán)中的多個(gè)權(quán)利要求，只要被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征全面覆蓋其中一個(gè)權(quán)利要求，則認(rèn)定落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

例如，在吉林市昌邑區(qū)吉康綠谷種植專業(yè)合作社與吉林市東北生態(tài)農(nóng)業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案中[3]，上訴人認(rèn)為涉案專利權(quán)利要求共計(jì)10項(xiàng)，一審法院僅對(duì)比7項(xiàng)，專利權(quán)利要求6、8、10項(xiàng)未對(duì)比，違反了全面覆蓋原則。二審法院經(jīng)審查后認(rèn)為，該案中，原告東北生態(tài)公司作為專利權(quán)人明確在本案中要求以涉案專利權(quán)利要求1、2、3、4、5、7、9作為專利權(quán)保護(hù)范圍，原審法院將被訴侵權(quán)產(chǎn)品及方法中相應(yīng)的技術(shù)特征與權(quán)利要求1、2、3、4、5、7、9記載的技術(shù)特征進(jìn)行比對(duì)，并無不當(dāng)。由此可見，被告完全誤解了全面覆蓋原則。

（二）   等同原則

在專利侵權(quán)判斷中，應(yīng)將被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與原告所主張侵權(quán)的權(quán)利要求記載的技術(shù)特征進(jìn)行一一對(duì)比，在全面覆蓋原則基礎(chǔ)中，運(yùn)用相同或者等同原則進(jìn)行判定。在司法實(shí)踐中，等同原則使用較多，本文進(jìn)行詳述。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定(2020修正)》第十三條第二款的規(guī)定，等同特征，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征。

換言之，等同原則即是指法院在對(duì)原被告的技術(shù)方案進(jìn)行比對(duì)中，若有一個(gè)或者一個(gè)以上技術(shù)特征與專利獨(dú)立權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)特征相比,從字面上看不相同,但經(jīng)過分析可以認(rèn)定二者是相等同的技術(shù)特征[4]。而該分析即為以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征，可簡(jiǎn)稱為“三基本相同+無需創(chuàng)造性勞動(dòng)”。

例如，在中山市東鳳鎮(zhèn)銘發(fā)電器廠與中山市納寶電器科技有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛一案[5]中，法院認(rèn)為，圓柱形孔柱與導(dǎo)向槽的區(qū)別僅在于容納導(dǎo)向桿空間的具體設(shè)置方式不同，二者均為本領(lǐng)域常見的慣用手段，技術(shù)人員根據(jù)實(shí)際需要可以做出選擇，屬于技術(shù)手段的等同替換。

綜上，被訴侵權(quán)產(chǎn)品底座的“上蓋板凹槽孔+圓柱形孔柱”技術(shù)特征與涉案專利權(quán)的導(dǎo)向槽相比，系以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)相同的功能和效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征，因此屬于等同特征，結(jié)合其他綜合情況，被告構(gòu)成侵害了原告的專利權(quán)。

功能性特征的等同判定規(guī)則

功能性特征有些特殊，其等同判定規(guī)則會(huì)稍有不同。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)(2020修正)》第八條第二款規(guī)定，與說明書及附圖記載的實(shí)現(xiàn)前款所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征相比，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征是以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)相同的功能，達(dá)到相同的效果，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該相應(yīng)技術(shù)特征與功能性特征相同或者等同。

根據(jù)該條規(guī)定可知，對(duì)于功能性特征的等同判定中，遵循的是“以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)相同的功能，達(dá)到相同的效果”與上述“三基本相同”略有區(qū)別，需要值得關(guān)注，但在“無需創(chuàng)造性勞動(dòng)”方面與上述一致。

等同特征的舉證

根據(jù)北京市高級(jí)人民法院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》第44條規(guī)定，被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成等同侵權(quán)應(yīng)當(dāng)有充分的證據(jù)支持，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證或進(jìn)行充分說明。

根據(jù)上述規(guī)定可知，對(duì)于等同侵權(quán)的舉證責(zé)任由權(quán)利人承擔(dān)，那么權(quán)利人如何證明構(gòu)成等同侵權(quán)呢？根據(jù)以上分析可知，要證明等同侵權(quán)，需要證明“三基本相同+無需創(chuàng)造性勞動(dòng)”。

對(duì)于“三基本相同”要件，基本相同的手段，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對(duì)應(yīng)技術(shù)特征在技術(shù)內(nèi)容上并無實(shí)質(zhì)性差異?；鞠嗤墓δ?，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對(duì)應(yīng)技術(shù)特征在各自技術(shù)方案中所起的作用基本相同。被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對(duì)應(yīng)技術(shù)特征相比還有其他作用的，不予考慮?；鞠嗤男Ч?，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對(duì)應(yīng)技術(shù)特征在各自技術(shù)方案中所達(dá)到的技術(shù)效果基本相當(dāng)。被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對(duì)應(yīng)技術(shù)特征相比還有其他技術(shù)效果的，不予考慮[6]。

對(duì)于“無需創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠想到”要件，是指對(duì)于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言，被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對(duì)應(yīng)技術(shù)特征相互替換是容易想到的。在具體判斷時(shí)可考慮以下因素：兩技術(shù)特征是否屬于同一或相近的技術(shù)類別；兩技術(shù)特征所利用的工作原理是否相同；兩技術(shù)特征之間是否存在簡(jiǎn)單的直接替換關(guān)系，即兩技術(shù)特征之間的替換是否需對(duì)其他部分作出重新設(shè)計(jì)，但簡(jiǎn)單的尺寸和接口位置的調(diào)整不屬于重新設(shè)計(jì)[7]。

原告舉證時(shí)要根據(jù)以上要件進(jìn)行積極舉證，才能完成等同侵權(quán)的舉證責(zé)任。

（三）   禁止反悔原則

被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否等同進(jìn)行判斷時(shí)，被訴侵權(quán)人可以專利權(quán)人對(duì)該等同特征已經(jīng)放棄、應(yīng)當(dāng)禁止其反悔為由進(jìn)行抗辯。禁止反悔，是指在專利授權(quán)或者無效程序中，專利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人通過對(duì)權(quán)利要求、說明書的限縮性修改或者意見陳述的方式放棄的保護(hù)范圍，在侵犯專利權(quán)訴訟中確定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時(shí)，禁止權(quán)利人將已放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)的保護(hù)范圍[8]。

“禁止反悔”的舉證規(guī)則：

第一步：禁止反悔的適用以被訴侵權(quán)人提出請(qǐng)求為前提，并由被訴侵權(quán)人提供專利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人反悔的相應(yīng)證據(jù)[9]。

第二步：權(quán)利人對(duì)被訴侵權(quán)人提供的相應(yīng)證據(jù)舉出反證，證明被告提交的通過對(duì)權(quán)利要求、說明書的限縮性修改或者意見陳述的方式放棄的保護(hù)范圍證據(jù)的否定。

若權(quán)利人能舉證證明在專利授權(quán)確權(quán)程序中對(duì)權(quán)利要求書、說明書及附圖的限縮性修改或者陳述被明確否定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該修改或者陳述未導(dǎo)致技術(shù)方案的放棄。[10]

（四）   捐獻(xiàn)原則

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，對(duì)于僅在說明書或者附圖中描述而在權(quán)利要求中未記載的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中將其納入專利權(quán)保護(hù)范圍的，人民法院不予支持。

該條是對(duì)捐獻(xiàn)原則的具體闡述，即若技術(shù)方案在說明書或者附圖中描述而未寫入權(quán)利要求的，那么該技術(shù)方案即視為捐獻(xiàn)給公眾，不得適用等同原則，被納入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

在中國(guó)船舶重工集團(tuán)公司第七一一研究所、上海齊耀熱能工程有限公司與阿爾法拉瓦爾股份有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案[11]中，法院認(rèn)為，在適用捐獻(xiàn)規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)方面：首先，認(rèn)定權(quán)利要求中是否記載特定技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利要求書的整體情況。如果權(quán)利人僅依據(jù)權(quán)利要求書中的部分權(quán)利要求主張侵權(quán)，即使該部分權(quán)利要求中未記載，但在其他相關(guān)權(quán)利要求中已明確記載的技術(shù)方案，即表明權(quán)利人在撰寫權(quán)利要求書時(shí)有意將該技術(shù)方案納入專利保護(hù)范圍，不屬于僅在說明書中記載，但在權(quán)利要求書中棄之不顧予以“捐獻(xiàn)”的情形。

其次，本條規(guī)定的在權(quán)利要求中“未記載的技術(shù)方案”，是指未能將該技術(shù)方案納入權(quán)利要求所限定的保護(hù)范圍，并不要求權(quán)利要求中的相關(guān)表述與該技術(shù)方案對(duì)應(yīng)一致。權(quán)利人通過上位概括等方式納入權(quán)利要求保護(hù)范圍的特定技術(shù)方案，不屬于“未記載的技術(shù)方案”。

由該案可知，在適用捐獻(xiàn)規(guī)則時(shí)，若在專利侵權(quán)案件中，權(quán)利人所主張的權(quán)利要求中未有記載說明書的技術(shù)方案，但是未主張的權(quán)利要求進(jìn)行了記載，則不屬于捐獻(xiàn)的情形。另外，權(quán)利要求中若以上位概括等方式納入權(quán)利要求保護(hù)范圍的特定技術(shù)方案，不屬于捐獻(xiàn)的情形。